Mál nr. 46/2023. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 15. desember 2023
í máli nr. 46/2023:
Frumtök – samtök framleiðenda frumlyfja
gegn
Ríkiskaupum,
Landspítala f.h. fleiri heilbrigðisstofnana og hagsmunaaðilum

Lykilorð
Rammasamningur. Útboðsgögn. Kröfu um stöðvun innkaupaferlis hafnað.

Útdráttur
Kröfu F, um að stöðva innkaupaferli rammasamningsútboðs vegna kaupa á lyfjum, var hafnað, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 17. nóvember 2023 kærðu Frumtök – samtök framleiðenda frumlyfja rammasamningsútboð Ríkiskaupa og Landspítalans, sem Ríkiskaup stóðu að fyrir hönd Landspítala, Sjúkrahússins á Akureyri, Heilbrigðisstofnun Vesturlands, Heilbrigðisstofnun Suðurlands, Heilbrigðisstofnun Suðurnesja, Heilbrigðisstofnun Austurlands, Heilbrigðisstofnun Norðurlands og Heilbrigðisstofnun Vestfjarða (hér eftir sameiginlega vísað til sem „varnaraðila“) nr. 22111 auðkennt „Ýmis lyf 66 fyrir sjúkrahús og heilbrigðisstofnanir.“

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli niður svohljóðandi skilmála hins kærða útboðs sem kemur fram í 3. mgr. 8. gr. viðauka við útboðslýsingu og 4. mgr. ákvæðis 1.3.2 í viðauka III við hana: „Í þeim tilvikum þar sem kaupanda stendur til boða á samningstímanum hagkvæmari kostur en sá sem samið hefur verið um hvort heldur vegna verðendurskoðunar Lyfjastofnunar, tilkomu staðgöngu- eða líftæknilyfs – hliðstæðu (biosimilar), lyf eru markaðssett eða vegna sambærilegra ástæðna, er kaupandi ekki skuldbundinn til að skipta eingöngu við aðila á rammasamning. Kaupandi getur þá að eigin ákvörðun ýmist keypt lyf af öðrum aðila eða krafist endurskoðunar á samningi. Komi ekki ásættanleg verðlækkun fram innan 30 daga frá því krafa um endurskoðun er gerð hefur kaupandi rétt til að segja samningnum upp með 30 daga fyrirvara.“ Kærandi krefst einnig málskostnaðar úr hendi varnaraðila vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi. Þá krefst kærandi þess að innkaupaferlið verði stöðvað um stundarsakir þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru þessari.

Varnaraðilar krefjast þess aðallega að framkominni kæru kæranda verði vísað frá kærunefndinni. Til vara er þess krafist að kærunefnd hafni kröfum kæranda sem varða tilvísað ákvæði í 3. mgr. 8. gr. í viðaukum I og III með útboðsskjölum, og jafnframt að kærunefnd hafni þeirri kröfu um að innkaupaferlið verði stöðvað um stundarsakir. Til þrautavara er þess krafist, ef tekið verði undir sjónarmið kæranda að einhverju leyti, að gætt verði meðalhófs í ákvörðunum nefndarinnar þannig að hagsmunir varnaraðila af að halda innkaupaferli til streitu verði metnir ríkari en hagsmunir kæranda af að hið kærða útboð verði stöðvað og að stöðvunarkröfu verði hafnað. Þá er þess krafist að kæranda verði gert að greiða kostnað að skaðlausu sem falli í ríkissjóð, sbr. 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðili Ríkiskaup sendi kærunefnd útboðsmála tölvuskeyti vegna kærunnar 26. nóvember 2023, þar sem aðeins er mótmælt þeirri staðhæfingu kæranda að túlka beri heimild kaupanda til að beina viðskiptum til annarra en aðila að rammasamningi með þröngum hætti. Að öðru leyti myndi varnaraðili Ríkiskaup eftirláta varnaraðila Landspítala að annast efnislegar varnir í máli þessu.

Kærandi gerði tillögu á meðan málsmeðferðinni stóð um tiltekna lausn málsins með samkomulagi. Varnaraðilar höfnuðu þeirri tillögu og kemur hún því ekki til frekari umfjöllunar.

Með tölvuskeyti 1. desember 2023 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir staðfestingu frá varnaraðila um hvort tilboð hefðu verið opnuð í hinu kærða útboði. Varnaraðilar svöruðu því 4. desember 2023.

Kærandi sendi kærunefnd útboðsmála annað erindi 1. desember 2023 í kjölfar afstöðu varnaraðila til tillögu sinnar og kom þar á framfæri tilteknum sjónarmiðum. Var þess óskað að þeim yrði komið á framfæri við varnaraðila. Kærunefndin sendi því þessi sjónarmið til varnaraðila með tölvuskeyti 4. desember 2023, sem varnaraðili svaraði 5. desember 2023.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til þeirrar kröfu kæranda að hið kærða innkaupaferli verði stöðvað um stundarsakir.

I

Málavextir eru þeir að hinn 8. nóvember 2023 auglýstu Ríkiskaup, fyrir hönd varnaraðila, rammaútboð vegna kaupa á lyfjum í ýmsum ATC flokkum nr. 22111 auðkennt „Various drugs 66“. Í grein 1.1 útboðsgagna kemur fram að með útboðinu sé óskað eftir tilboðum í lyf í þeim ATC-flokkum sem tilgreindir séu í viðauka II-tilboðshefti með útboðsgögnum. Markmiðið með útboðinu sé að tryggja kaupanda og/eða skjólstæðingum hans öruggan aðgang að þeim lyfjum sem eru í þeim ATC flokkum sem óskað er tilboða í. Því sé leitað eftir fjárhagslega hagkvæmustu kaupum á lyfjum sem fullnægja þörfum kaupanda sem best samkvæmt þeim forsendum sem settar séu fram í útboðinu. Í grein 1.1.1 kemur fram að óskað sé eftir tilboðum „í þá ATC flokka (7 stafa) sem koma fram í viðauka II“. Þá segir í grein 1.1.2 útboðsgagna að öll fylgiskjöl og viðaukar sem vísað sé til í útboðsgögnum séu hluti þeirra og með tilboði samþykki bjóðandi alla útboðs- og samningsskilmála. Á meðal útboðsgagna eru þrír viðaukar, þ.e. samningsdrög í viðauka I, ítarupplýsingar um þá ATC flokka, afhendingartíma, notkunartölur, ásamt tilboðsskrá í viðauka II, og loks almennir útboðsskilmálar og samningsskilmálar í viðauka III. Í grein 1.1.4 útboðsgagna kemur fram að lokadagsetning fyrirspurna og athugasemda frá bjóðendum sé níu dögum fyrir opnun tilboðs og að tilboð skuli opnuð 22. nóvember 2023 klukkan 13. Í grein 1.2.1 útboðsgagna er tekið fram að um útboðið gildi lög nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þar sem við eigi og annað sé ekki sérstaklega tiltekið gildi lög nr. 50/2000 um lausafjárkaup og lyfjalög nr. 100/2020 um útboðið. Þá segir í grein 1.3.1.1 að valforsenda sé einingaverð bjóðenda og skuli bjóðendum raðað í sæti miðað við hagkvæmni tilboða.

Í 3. mgr. 8. gr. viðauka I og í 4. mgr. greinar 1.3.2 í viðauka III, er að finna eftirfarandi skilmála:

„Í þeim tilvikum þar sem kaupanda stendur til boða á samningstímanum hagkvæmari kostur en sá sem samið hefur verið um hvort heldur vegna verðendurskoðunar Lyfjastofnunar, tilkomu staðgöngu- eða líftæknilyfs - hliðstæðu (biosimilar), lyf eru markaðssett eða vegna sambærilegra ástæðna, er kaupandi ekki skuldbundinn til að skipta eingöngu við aðila á rammasamning. Kaupandi getur þá að eigin ákvörðun ýmist keypt lyf af öðrum aðila eða krafist endurskoðunar á samningi. Komi ekki ásættanleg verðlækkun fram innan 30 daga frá því krafa um endurskoðun er gerð hefur kaupandi rétt til að segja samningnum upp með 30 daga fyrirvara.“

Kærandi sendi fyrirspurn til varnaraðila á fyrirspurnartíma, 8. nóvember 2023, sbr. spurning 6, vegna umrædds skilmála, þar sem skilmálinn var rakinn og síðan segir:

„Jafnframt er um að ræða samhljóða ákvæði og var í öðru útboði kaupenda, nr. 21831, auðkennt „Ýmis lyf 62 – Faktor VIII, IX, Nintedanib og Pirfenidonum“ Umrætt ákvæði var kært af hálfu Frumtaka til kærunefndar útboðsmála, sbr. mál nefndarinnar nr. 4/2023 og er það enn til umfjöllunar hjá nefndinni í kjölfar endurupptöku málsins.
Líkt og Frumtök hafa fjallað ítarlega um í síðastnefndu kærumáli telja samtökin að ákvæði á borð við þau sem finna má í 3. mgr. 8. gr. viðauka I og 4. mgr. ákvæðis 1.3.2 í viðauka III við útboðslýsingu fyrirliggjandi útboðs, séu í andstöðu við ákvæði laga um opinber innkaup nr. 120/2016 og meginreglur útboðs- og samningsréttar.

Með vísan til framangreinds og sérstaklega þess að lögmæti skilmálans er enn til umfjöllunar hjá kærunefnd útboðsmála óska Frumtök eftir því að skilmálinn verði felldur úr viðaukunum og verði ekki hluti þess samnings sem kemst á að loknu útboðsferli.

Geti kaupendur ekki fallist á að fella skilmálann út er óskað eftir að settur verði fyrirvari í útboðsgögn um að skilmálinn muni einungis verða hluti af endanlegum samningi að loknu útboðsferli ef og þegar komin er endanleg efnisleg niðurstaða um lögmæti skilmálans.“

Af hálfu varnaraðila var fyrirspurninni svarað 15. nóvember 2023. Þar er rakið að í upphaflegri kæru kæranda í máli nr. 4/2023 hafi þess verið krafist að samningsgerð yrði stöðvuð á grundvelli meints ólögmætis ákvæðis þess sem vísað er til í athugasemd frá fyrirspyrjanda. Með ákvörðun kærunefndarinnar 9. mars 2023 hafi þeirri beiðni verið hafnað. Í svari varnaraðila var svo tekið orðrétt upp hluti úr niðurstöðukafla kærunefndar útboðsmála í máli 4/2023 og að því loknu sagði:

„Skv. tilvísaðri athugasemd KNÚ má því ráða að umrætt ákvæði í útboði nr. 22111: YL-66, sé innan þeirra marka sem lög um opinber innkaup heimila svo og reglur Evrópusambandsins sem þau lög byggja á. Þá er það rangt, að umrætt mál hafi verið endurupptekið, a.m.k. hefur [engin] tilkynning um endurupptöku borist Landspítala.
Af framangreindu telur Landspítali því ekki forsendur til að verða við ábendingum, eða beiðni fyrirspyrjanda.“

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir upplýsingum 1. desember 2023 um hvort búið væri að opna tilboð í hinu kærða útboði. Varnaraðilar svöruðu 4. desember s.á. og upplýstu að tilboð hefðu verið opnuð 29. nóvember. Með svari varnaraðila fylgdi jafnframt opnunarskýrsla útboðsins.

II

Kærandi bendir á að hann hafi kært samhljóða skilmála í öðru útboði varnaraðila, sbr. mál hjá kærunefnd útboðsmála nr. 4/2023. Með ákvörðun nefndarinnar 9. mars 2023 hafi stöðvunarkröfu kæranda verið hafnað. Í ljósi þessa hafi félagsmenn kæranda, sem höfðu verið valdir af hálfu varnaraðila í útboðinu, verið knúnir til þess að gera fyrirvara við gildi hins kærða samningsákvæðis. Eðli fyrirvarans hafi verið á þá leið að aðilar væru sammála því að féllist kærunefndin á kröfur kæranda í málinu, um ógildingu umrædds ákvæðis, félli ákvæðið úr samningnum en hann héldi gildi sínu að öðru leyti. Úr hafi verið að eitt fyrirtæki gerði fyrirvara við samninginn en þegar aðrir aðilar hafi óskað eftir því hinu sama þá hafi varnaraðili lýst því yfir að slíkur fyrirvari væri óþarfur. Með úrskurði kærunefndar í málinu 27. júní 2023 hafi kröfum kæranda verið hafnað á grundvelli þess að bindandi samningur hafi komist á milli aðila. Í september 2023 hafi kærandi óskað eftir endurupptöku á úrskurði kærunefndarinnar með vísan til þess að hið kærða samningsákvæði hefði ekki tekið gildi vegna fyrirvara aðila. Varnaraðili hafi mótmælt endurupptökunni 27. september 2023 og jafnframt mótmælt gildi fyrirvarans. Hinn 18. september hafi kærunefndin sent á varnaraðila beiðni um afrit af öllum samningum sem hafi komist á milli kaupanda og bjóðenda í kjölfar hins kærða útboðs. Varnaraðili hafi neitað að veita aðgang að umbeðnum samningum fyrr en hann hefði fengið aðgang að athugasemdum kæranda. Í kjölfarið hafi varnaraðila verið afhentar athugasemdir kæranda og hafi varnaraðili lagt fram frekari athugasemdir 26. október 2023 þar sem endurupptökunni hafi verið mótmælt frekar. Í kjölfar ítrekunar kærunefndarinnar hafi varnaraðili tilkynnt kærunefndinni með tölvuskeyti 1. nóvember 2023 að aðgangi að umbeðnum samningum væri synjað, með þeim rökum að heimild nefndarinnar til að kalla eftir gögnum samkvæmt 108. gr. laga nr. 120/2016 ætti ekki við í endurupptökumálum. Því hafi varnaraðili á öllum stigum málsins reynt að koma í veg fyrir að leyst verði úr gildi hins umdeilda ákvæðis. Á meðan hafi hann haldið áfram að notast við það í útboðum, þ.m.t. því sem kært er með kæru þessari. Sé kærandi því knúinn til þess að bera lögmæti skilmálans undir nefndina á ný, og að mati kæranda sé líklegt að lögmæti skilmálans verði ekki borinn undir kærunefnd útboðsmála á síðari stigum, sbr. 1. mgr. 106. gr. og 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016. Því sé jafnframt sérstaklega mikilvægt að innkaupaferlið verði stöðvað á meðan leyst sé úr málinu.

Kærandi byggir jafnframt á því að hann geti borið málið undir kærunefnd útboðsmála á grundvelli 2. málsl. 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016, sbr. og úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 14/2022. Vísar kærandi til þess að samkvæmt samþykktum sé einn tilgangur hans að standa vörð um hagsmuni aðildarfyrirtækja hans og koma fram fyrir þeirra hönd gagnvart opinberum aðilum í málum sem varði hagsmuni þeirra. Aðildarfélög kæranda séu framleiðendur frumlyfja og með hinu kærða útboði sé stefnt að því að koma á rammasamningi um lyf sem þau framleiði. Kæran hafi þá einnig borist innan kærufrests, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, þar sem að miða skuli hann í fyrsta lagi við birtingu svars varnaraðila 15. nóvember 2023 við fyrirspurn kæranda. Við það tímamark hafi kæranda endanlega verið ljós sú afstaða varnaraðila að þeir teldu hinn umdeilda skilmála lögmætan og hygðust ekki fella hann niður í samræmi við beiðni kæranda.

Kærandi vísar til þess að það sé meginregla opinberra innkaupa að opinberir aðilar noti lögmælt innkaupaferli til þess að finna viðsemjendur en í því felist bæði að innkaup megi ekki fara fram án slíks ferlis og að samningur sem kemst á í kjölfar innkaupaferlis sé bindandi fyrir báða aðila um tiltekin innkaup. Reglur um rammasamninga byggist á þeim rökum að þannig sé hægt að líta á að einstök innkaup á grundvelli hans hafi í raun farið fram að undangengnu útboði eða öðru lögmæltu innkaupaferli og sé rammasamningurinn bindandi fyrir alla aðila, sbr. úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 32/2022 og 20/2014. Verði opinberir aðilar sem séu aðilar að rammasamningi því að kaupa inn á grundvelli slíks samnings, sbr. 3. mgr. 40. gr. laga nr. 120/2016 og 2. mgr. 33. gr. tilskipunar nr. 2014/24/ESB. Geti kaupendur því ekki farið í annað útboð eða bein innkaup á vöru eða þjónustu sem falli undir rammasamning. Umrædd regla hafi verið við lýði í opinberum innkaupum um langt skeið, sbr. lögskýringargögn með 22. gr. laga nr. 94/2001 og 2. mgr. 34. gr. laga nr. 84/2007. Kærandi telji að með hinum umdeilda skilmála sé farið á svig við meginreglur útboðsréttar og orðalag 3. mgr. 40. gr. laga nr. 120/2016. Skilmálinn feli í sér víðtæka og opna heimild fyrir varnaraðila til að kaupa af öðrum en rammasamningshöfum að uppfylltri þeirri einu forsendu að þeim bjóðist hagkvæmari kostur. Forsendan takmarki þó á engan hátt heimildina enda muni varnaraðilar væntanlega ekki kaupa dýrari lyf en þeim bjóðist samkvæmt rammasamningnum. Í raun hafi skilmálinn þá þýðingu að rammasamningurinn sem komist á að loknu hinu kærða útboði sé í raun ekki bindandi.

Kærandi vísar til þess að undantekning frá fyrrgreindri meginreglu, sem fram komi í 2. málsl. 2. mgr. 40. gr. laga nr. 120/2016, sé þröng og varði frávik. Samsvarandi undantekningarheimild sé ekki að finna í tilskipun nr. 2014/24/ESB. Lög nr. 120/2016 beri að skýra til samræmis við reglur Evrópuréttar en að öðrum kosti sé íslenska ríkið brotlegt við skuldbindingar sínar samkvæmt EES-samningnum. Óljós undantekningarákvæði sem séu einungis í íslenskum lögum en ekki í tilskipun nr. 2014/24/ESB beri því að túlka þröngt og með þeim hætti að samrýmist reglum Evrópuréttar. Að auki gangi hinn umdeildi skilmáli langt umfram það sem gert sé ráð fyrir í 2. málsl. 2. mgr. 40. gr. laga nr. 120/2016 enda þýði frávik undantekningu frá því sem almennt gildir. Ákvæðið heimili einstök innkaup við aðra en aðila rammasamnings við sérstakar og málefnalegar ástæður, en ekki feli ekki í sér að kaupendur geti áskilið sér víðtæka og einhliða heimild til þess að sniðganga rammasamning. Ef opnað sé fyrir slíka heimild sé skylda kaupenda til að kaupa af rammasamningshöfum þýðingarlaus. Skilmálinn þýði að þrátt fyrir að útboði sé lokið og samningur kominn á geti fyrirtæki engu að síður haldið áfram að gera varnaraðilum tilboð og freistað þess að selja varnaraðilum vörur þrátt fyrir að hafa lotið í lægra haldi í útboðinu. Að sama skapi geti varnaraðilar haldið áfram að kanna tilboð frá öðrum fyrirtækjum og kaupa vörur á grundvelli þeirra.

Skilmálinn brjóti jafnframt gegn meginreglunni um jafnræði með því að fyrirtæki geti áttað sig á því hvaða verð samkeppnisaðilar þeirra bjóði í útboðinu og í kjölfar þess geti þau boðið kaupanda hagstæðara verð en gildi samkvæmt samningnum. Væru fyrirtæki utan rammasamningsins í raun betri stöðu en rammasamningshafar að þessu leyti. Skilmálinn opni á þá aðstöðu að þeir bjóðendur sem eigi hærri tilboð í útboðinu eða taki ekki þátt í því, geti í beinu framhaldi af lok útboðsferils undirboðið lægstbjóðanda. Séu valforsendur útboðsins og röðun bjóðenda þannig með öllu þýðingarlausar. Þá sé hvergi ráðgert í útboðsgögnum að takmörk séu á viðskiptum við aðila utan rammasamningsins.

Þá skekki umræddur skilmáli jafnvægi milli rammasamningshafa og varnaraðila. Hinir fyrrnefndu þurfi að uppfylla allar sínar skyldur samkvæmt samningi en hafi aftur á móti enga vissu um að hljóta viðskipti á gildistíma samningsins. Sé því varla hægt að tala um gagnkvæman og bindandi samning í þessu samhengi. Skilmálinn sé jafnframt verulega íþyngjandi og ósanngjarn fyrir rammasamningshafa, enda skapi hann varnaraðilum gríðarlega sterka stöðu gagnvart rammasamningshöfum, sem sé í andstöðu við meðalhófsreglu laga nr. 120/2016 og meginreglu stjórnsýsluréttar um að samningar opinberra aðila skuli byggja á málefnalegum sjónarmiðum, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar Íslands nr. 151/2010. Að auki sé orðalag skilmálans verulega matskennt og með öllu ófyrirsjáanlegt hvernig varnaraðilar hyggist beita honum. Sé hann því einnig í andstöðu við meginregluna um að tryggja skuli gagnsæi við opinber innkaup, sbr. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðilum sé þannig heimilt að kaupa utan rammasamningsins ef þeim bjóðist hagkvæmari kostur í þremur nánar tilgreindum tilvikum eða vegna sambærilegra ástæðna, en óljóst sé hvaða ástæður teljist sambærilegar. Þá hafi varnaraðilar frjálsar hendur um hvað þeir ákveði að gera ef þeim býðst hagkvæmari kostur, þeim sé ekki einu sinni skylt að gera fyrst samanburð á milli fyrirtækja samkvæmt 24. gr. laga nr. 120/2016, en að auki sé skylt að viðhafa útboð séu innkaupin yfir viðmiðunarfjárhæðum. Þá sé varnaraðilum fengin heimild til þess að segja upp samningnum innan 30 daga ef ekki komi fram ásættanleg verðlækkun. Með öllu óljóst sé hvað geti talist ásættanleg verðlækkun en það sé lágmarkskrafa að einhliða uppsagnarheimild sé skýrt orðuð. Ekki verði séð hvaða málefnalegu sjónarmið standi til þessarar heimildar né hvernig þessi heimild samrýmist meðalhófsreglu útboðsréttar.

Kærandi telji loks skilmálann ekki í samræmi við a. lið 1. mgr. 90. gr. laga nr. 120/2016, líkt og varnaraðilar virðist byggja á. Skilmálar um breytingar skuli koma fram með skýrum hætti í endurskoðunarákvæðum samnings og skuli kveða á um umfang og eðli mögulegra breytinga. Sambærilegt ákvæði sé í a-lið 1. mgr. 72. gr. tilskipunar nr. 2014/24/ESB sem geri kröfu um að kveða þurfi á um breytingarnar í upphaflegum útboðsgögnum með nákvæmum og ótvíræðum hætti. Engin takmörk séu í umdeildum skilmála um hvaða magn varnaraðilar geti keypt af öðrum en samningshöfum. Umfang mögulegra breytinga sé því ekki afmarkað í andstöðu við a. lið 1. mgr. 90. gr. laga nr. 120/2016. Sú málsgrein veiti kaupanda ekki ótakmarkað ákvörðunarvald til þess að kveða á um hvaða breytingar sem er, heldur nái aðeins til eðlilegra og málefnalegra breytinga sem tengist meginefni samningsins. Sú málsgrein kveði einnig á um að ekki sé heimilt að kveða á um breytingar samkvæmt a-, c- og f. lið 1. mgr. sem feli í sér breytingar á eðli samnings eða rammasamningsins í heild. Hinn umdeildi samningur feli í sér slíkar breytingar.

III

Varnaraðilar byggja kröfu sína um frávísun einkum á því að starfsemi Landspítala og annarra heilbrigðisstofnana falli ekki undir reglur samkeppnisréttarins og því taki ákvæði laga nr. 120/2016 ekki til innkaupa þessara stofnana. Að auki byggja varnaraðilar á því að á grundvelli meginreglna um almennt réttarfar sé framkomin kæra ekki tæk til meðferðar kærunefndar útboðsmála. Að því er varðar hið fyrrnefnda vísa varnaraðilar til 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 þar sem tiltekið sé að lögin nái ekki til þjónustu í almannaþágu sem ekki sé af efnahagslegum toga. Meðal þeirrar þjónustu sem sé óefnahagsleg þjónusta í almannaþágu sé sérstaklega nefnd grunnheilbrigðisþjónusta og óumdeilt sé að rekstur sjúkrahúsa á vegum hins opinbera teljist hluti af þeirri grunnþjónustu. Þessu til stuðnings vísa varnaraðilar til 2. mgr. 6. gr. aðfararorða tilskipunar 2014/24/ESB auk dóma Evrópudómstólsins í málum nr. T-319/99 og C-205/99 (Fenin), svo og sameinuð mál 262/18 og 271/18 (Dovera). Að mati varnaraðila sé sú þráláta þrenging sem hafi komið fram í túlkun kærunefndar útboðsmála á þessu ákvæði 2. mgr. 92. gr., að ákvæðið undanþiggi eingöngu innkaup opinberra aðila á óefnahagslegri þjónustu, því röng og ekki í samræmi við túlkun Evrópuréttar á hugtakinu Non-economic service of general interest.

Varnaraðilar vísa svo, til stuðnings því að vísa eigi málinu frá á grundvelli meginreglna um almennt réttarfars, til meginreglunnar um res judicata, og benda á bindandi gildi ákvarðana úrskurðarvaldshafa, sbr. 1. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 116. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Í því felist að sama úrlausnarefni, milli sömu aðila, verði ekki borið öðru sinni undir úrskurðarvaldshafa, hvort sem þar sé um að ræða kærunefnd eða dómstól. Í þessu sambandi verði að horfa til þess að staða og lögsaga kærunefndarinnar sé önnur og meiri en almennt um stjórnsýslunefndin þar sem hún hafi í raun ígildi dómstóls. Kærunefndin hafi þannig umfram hefðbundnar stjórnsýslunefndir heimild að lögum til að leggja fyrir EFTA dómstólinn beiðni um ráðgefandi álit, og hafi sá dómstóll lagt sérstakt mat á stöðu og hæfi nefndarinnar og komist að þeirri niðurstöðu að hún teljist til dómstóls í skilningi 34. gr. SED (hvað er það?). Því sé beiðni um ráðgefandi álit frá henni tæk til meðferðar. Af þessu leiði að til viðbótar við 7. mgr. 108. gr. laga um meðferð einkamála gildi jafnframt almennar réttarfarsreglur um störf og ákvarðanir nefndarinnar um res judicata. Í máli kærunefndarinnar nr. 4/2023 hafi með endanlegum hætti verið leyst úr þeim deiluatriðum sem að nýju séu nú borin undir nefndina. Nefndin hafi komist að þeirri niðurstöðu að kaupendur megi kaupa af öðrum en seljanda, jafnvel þótt rammasamningur sé í gildi. Hið umþrætta ákvæði hafi uppfyllt kröfur 2. málsl. 2. mgr. 40. gr. um hvaða aðstæður þurfi að vera til staðar svo því verði beitt og að þau sjónarmið sem að baki hinu umdeilda ákvæði liggi hafi jafnframt uppfyllt markmið 1. gr. laga nr. 120/2016 um hagkvæmni í opinberum rekstri. Kærandi hafi ekki fært fram rök né borið sannanir á borð sem fái breytt þessari niðurstöðu kærunefndarinnar, né heldur sýnt fram á að atvik hafi í verulegum atriðum breyst frá því að ákvörðun kærunefndarinnar hafi verið tekin 9. mars 2023.

Varnaraðilar vísa enn fremur til meginreglunnar um litis pendens, þ.e. þeirrar reglu að sömu aðilar geti ekki verið með mörg mál um sama málefni í gangi fyrir sama úrskurðaraðila á einum og sama tíma. Kærandi hafi óskað eftir endurupptöku á úrskurði kærunefndarinnar nr. 4/2023 með erindi til nefndarinnar 13. september 2023. Varnaraðilar hafi mótmælt þeirri kröfu, þar sem alla lagaheimild skorti til að nefndin geti endurupptekið úrskurði sem hún hafi kveðið upp. Beiðni kæranda hafi í raun þá afleiðingu að kærandi sé að fara fram á að kærunefndin taki efnislega til endurskoðunar sömu kröfur, milli sömu aðila og fram komi í þeirri kæru sem hér sé til meðferðar. Af reglu 4. mgr. 94. gr. laga um meðferð einkamála leiði að í slíkum tilvikum beri úrskurðarvaldshafa að vísa slíkri kröfu frá án kröfu. Þar sem mál kæranda um endurupptöku úrskurðar nr. 4/2023 sé enn ólokið beri nefndinni að vísa kæru þessari frá nefndinni.

Varnaraðilar tiltaka svo, verði fallist á að taka kæruna til efnislegrar meðferðar, að kröfu um stöðvun innkaupaferlis verði synjað á grundvelli hagsmunamats og lögmætra væntinga varnaraðila um réttmæti ákvarðana kærunefndarinnar. Í ákvörðun kærunefndarinnar í máli 4/2023 hafi verið tekin afstaða til hins umdeilda ákvæðis og ekki talið að líkur hafi verið á því að brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup á þann hátt að það gæti leitt til ógildingar á ákvörðunum varnaraðila eða athöfnum. Engin ný rök, gögn eða málsástæður hafi verið lagðar fram í kæru málsins sem fái breytt þeirri niðurstöðu kærunefndarinnar. Varnaraðilar hafi því lögmætar og réttmætar væntingar til þess að sama niðurstaða verði í máli þessu. Varnaraðilar leggi þunga áherslu á nauðsyn þess, að sem minnstar tafir verði á innkaupaferli lyfja, en allar slíkar tafir geti leitt til alvarlegs og jafnvel lífshættulegs ástands þeirra sjúklinga sem séu á þessum lyfjum. Kærunefndinni sé heimilt samkvæmt 110. gr. laga nr. 120/2016 að horfa til þeirra einka- og opinberu hagsmuna sem séu í húfi þegar skilyrði til að stöðva innkaupaferli séu metin og hafna kröfum um stöðvun ef hagsmunir kaupanda séu metnir ríkari en hagsmunir fyrirtækis. Kærandi sé samtök fyrirtækja í frumlyfjaframleiðslu og hafi sem slíkur enga hagsmuni sjálfur af stöðvun innkaupaferlis.

Varnaraðilar telja loks að með hliðsjón af niðurstöðu kærunefndarinnar í máli 4/2023 hafi kæranda mátt vera ljóst að kæra í þessu máli sé bersýnilega tilefnislaus og til þess eins fallin að tefja fyrir framgangi innkaupaferlisins vegna kaupa á lífsnauðsynlegum lyfjum og stofna þar með lífi fjölda einstaklinga í hættu. Þess sé því krafist að kæranda verði gert að greiða málskostnað í samræmi við 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðili Ríkiskaup lagði fram athugasemdir í formi tölvuskeytis til kærunefndar útboðsmála þar sem fram kom að varnaraðili Landspítali myndi annast efnislegar varnir í máli þessu. Í tölvuskeyti varnaraðila Ríkiskaupa er einum lið í kærunni andmælt, n.t.t. lið 29. Þar hafi kærandi haldið fram að heimild til að tilgreina frávik frá skuldbindingargildi rammasamnings, á þann veg að heimilt sé við nánar tilteknar aðstæður að beina viðskiptum til annarra fyrirtækja en þeirra sem eigi aðild að rammasamningi, beri að túlka með þrengjandi lögskýringu. Telji varnaraðili Ríkiskaup að kærandi haldi því þar með fram að gerðar séu strangari kröfur til skuldbindingargildi rammasamninga á sviði Evrópuréttar en leiði af íslenskum lögum. Það telji varnaraðili Ríkiskaup rangt og því sé öfugt farið, þ.e. að sú regla að rammasamningar séu skuldbindandi að teknu tilliti til frávika samkvæmt 2. mgr. 40. gr. laga nr. 120/2016 sé mun strangari en leiði af reglum Evrópuréttar. Í þeim efnum vísar varnaraðili Ríkiskaup sérstaklega til síðustu setningar 61. liðar formálsorða tilskipunar nr. 2014/24/ESB þar sem segi: „Contracting authorities should not be obliged pursuant to this Directive to procure works, supplies or services that are covered by a framework agreement, under that framework agreement“. Þá vísar varnaraðili Ríkiskaup til þess að Danir hafi túlkað fyrirmæli tilskipunarinnar á þann veg að þeim sé heimilt að gera óskuldbindandi rammasamninga, sem eftirláti kaupendum frjálst val um að versla innan samnings eða beina viðskiptum utan hans með því að framkvæma sjálfstætt innkaupaferli við einstök innkaup. Af þessu leiði að ekki standi efni til þess að gera of miklar kröfur til tilgreiningu frávika frá rammasamningi.

IV

A.

Kærandi krefst þess að samningsgerð verði stöðvuð um stundarsakir samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Eru kröfur hans í málinu reistar á því að tilgreindir skilmálar í 3. mgr. 8. gr. viðauka I og 4. mgr. greinar 1.3.2 viðauka III útboðsgagna séu í andstöðu við lög nr. 120/2016, en skilmálarnir lúta að því að varnaraðilum sé kleift að kaupa sams konar lyf af öðrum en rammasamningshöfum séu þau ódýrari en boðin lyf rammasamningshafa og að varnaraðilar geti sagt upp samningi við rammasamningshafa ef ásættanleg verðlækkun fáist ekki innan 30 daga frá því krafa þar um kemur fram.

Eins og málið liggur nú fyrir kærunefndinni verður ekki fallist á það með varnaraðilum að lög nr. 120/2016 nái ekki til hins kærða útboðs sökum þess að um þjónustu í almannaþágu sé að ræða sem sé ekki af efnahagslegum toga. Ákvæði 2. málsl. 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 undanskilur aðeins frá gildissviði laganna innkaup opinberra aðila á þjónustu í almannaþágu sem ekki er af efnahagslegum toga. Hún undanskilur ekki frá gildissviði laganna innkaup opinberra aðila á hvers kyns vörum og þjónustu af þeirri ástæðu einni að þessir sömu aðilar veita almenningi þjónustu sem ekki er af efnahagslegum toga, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021. Hið kærða útboð lýtur að innkaupum á lyfjum sem felld hafa verið í farveg útboðs samkvæmt lögum nr. 120/2016, svo sem jafnframt verður ráðið af grein 1.2.1 útboðsgagna. Af þessum sökum verður að telja að það falli undir valdsvið kærunefndar útboðsmála að taka afstöðu til þeirra sjónarmiða sem aðilar málsins hafa nú borið undir nefndina, sbr. 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016.

B.

Í 2. málsl. 2. mgr. 40. gr. laga nr. 120/2016 segir að í rammasamningi sé heimilt að ákveða að kaupendur séu ekki skuldbundnir til að skipta eingöngu við aðila rammasamnings við þau innkaup sem samningur tekur til, enda séu slík frávik tilgreind í útboðsgögnum. Í 2. mgr. 61. liðar formálsorða tilskipunar nr. 24/2014/ESB, sem innleidd var í íslenskan rétt með lögum nr. 120/2016, segir að tilskipunin ætti ekki að skuldbinda samningsyfirvöld til að kaupa verk, vörur eða þjónustu sem falli undir rammasamning samkvæmt þeim rammasamningi. Af framangreindu verður ráðið að þótt rammasamningur sé í gildi sé kaupendum samkvæmt honum heimilt að leita til annarra aðila en seljenda vara samkvæmt gildandi rammasamningi. Forsenda þess er sú, sbr. 2. málsl. 2. mgr. 40. gr. laga nr. 120/2016, að slík heimild sé tilgreind í útboðsgögnum. Af umræddum skilmálum í viðauka I og III með útboðsgögnum verður ráðið að slík heimild sé útlistuð í útboðsgögnum og virðist með fullnægjandi hætti afmarkað við hvaða aðstæður heimilt er að víkja frá rammasamningi og kaupa tilgreindar tegundir lyfja af öðrum aðilum á markaði. Virðast þau sjónarmið sem búa að baki skilmálum varnaraðila í hinu kærða útboð í samræmi við markmið 1. gr. laga nr. 120/2016 um hagkvæmni í opinberum rekstri en það skoðast í ljósi þess að einstök kaup utan rammasamnings verða að samrýmast kröfum laga nr. 120/2016.

Samkvæmt framangreindu og að virtum öðrum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti þykir mega miða við, eins og málið liggur fyrir nú, að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Að þessu gættu verður að telja að skilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 séu ekki uppfyllt í málinu og verður því að hafna kröfu kæranda um stöðvun hins kærða innkaupaferlis. Úr öðrum kröfum aðila verður leyst með úrskurði þegar aðilar hafa skilað endanlegum sjónarmiðum sínum í málinu og lagt fram þau gögn sem þeir telja máli skipta.

Ákvörðunarorð

Kröfu kæranda, Frumtaka – samtaka framleiðenda frumlyfja, um að rammasamningsútboð nr. 22111 auðkennt „Ýmis lyf 66 fyrir sjúkrahús og heilbrigðisstofnanir“ verði stöðvað um stundarsakir, er hafnað.

Reykjavík, 15. desember 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir